Bases para el Análisis Crítico de los Paradigmas Jurídicos

Materiales para una reformulación del problema de las relaciones entre moral y derecho

Por Meabe, Joaquín E. *

(Colaborador de Mate amargo)

INTRODUCCIÓN

Acerca de lo apropiado o inapropiado de los deberes jurídicos y de los fundamentos que se invocan para justificar la ley, al igual que en todo lo relativo al buen o mal derecho y a los buenos y malos ejecutores de sus normas, no hay, al parecer, posibilidad de tratamiento objetivo ni agenda temática alguna que permita ordenar, satisfactoriamente, cualquier tipo de debate, como lo demuestra el cúmulo de verbalizaciones e incertidumbre que envuelve a la disputa relativa a los llamados derechos morales y el peculiar exceso de racionalizaciones en torno a los derechos humanos, donde se mezcla la ansiedad de mejora social, la ilusión de progreso moral y la cegura logicista respecto de la realidad aleatoria y contingente de la ley jurídica positiva, que excluuye cualquier consideración en torno al derecho del más fuerte (Meabe, 1994).

ANTECEDENTES NECESARIOS PARA EL DEBATE

Esta dificultad, que proviene de un deficiente y descontextualizado tratamiento del tema, se deriva, sobre todo, de la incapacidad para diferenciar los sistemas dominantes que inordinan (desordena) el juicio global acerca del derecho en las diferentes épocas históricas y, que, por lo tanto, condicionan el propio juicio moral, que se sujeta, entre otras cosas, a una agotadora disputa entre objetivistas y subjetivistas, donde se enreda aún más el tema. Al final, parece que no queda más remedio que terminar desplazando todo al campo de lo contingente y opinable de acuerdo al gusto o a la ideología que sirve de soporte para la particular cosmovisión del expositor, de lo que resulta un verdadero círculo vicioso donde el debate se remite al desglose que remite a la teoría que de nuevo remite al desglose de modo interminable. Se pasa así a un metaderecho o una metafísica del derecho, gobernada por una especie de fiedeísmo profano de corte historicista, que encubre la ansiedad ideológica, o a una epistemología de detalles o rasgos que reproduce el programa del positivismo científico con su vocación por las verificaciones lógicas con independencia de los contenidos y características específicas de los prescriptos y reglas que forman el conjunto normativo de cada derecho positivo. En suma, nada se resuelve de ese modo y, lo que es aún mas grave, se relativizan sus tematizaciones y se termina encapsulando un contencioso cuyo destinatario no es el erudito o el científico sino el hombre común y el ciudadano responsable que enfrenta las malas leyes y sus aún peores ejecuciones y que podría orientar mejor su desempeño normativo o el control de las funcionalidades del derecho con la ayuda de la crítica contextual y el informe objetivo de las modalidades que presenta la conciencia jurídica formal y material y con arreglo a la cual se elaboran los juicios justificatorios, las nociones materiales de justicia y los mecanismos de legitimación (cf.: Meabe, 1999b). Por cierto, estos sistemas dominantes que operan al modo de grandes marcos o matrices que organizan el conjunto de los temas en los que involucra nuestra materia, lo mismo que la cesura histórica que los separa no son, sin embargo, desconocidos, aunque nadie se ha detenido a examinar en detalle sus características específicas, que no se limitan a la diferencia de rasgos en la mera inteligencia de la ley. Por el contrario, a poco que se examina el conjunto de la tradición occidental, en el específico terreno de la ética y de los estudios sobre la ley y la justicia, lo que se percibe es una neta diferencia en la agenda de la organización temática de sus asuntos. Y, a partir de allí, se pone de manifiesto una curiosa distinción en las disposiciones de la agenda de clásicos y modernos que tiene una crucial consecuencia para el adecuado conocimiento del asunto. Lo que, en definitiva, se distingue en orden de secuencia, tiene las características de dos paradigmas contrapuestos, cuyo examen, simplemente, no se puede dar por sobrentendido como si se tratara de un mero problema de puntos de vista (cf.:Meabe, 1999a).

LOS DOS PARADIGMAS BÁSICOS

La forma que bien podemos denominar clásica se elabora en la Grecia antigua, sobre todo a partir del siglo V a.C. y se mantiene, casi sin variaciones, hasta el siglo XVIII. Su matriz es la ética y en su seno se desarrolla, entre otras cosas, la teoria de la justicia como un capítulo de la misma que, a su vez, contiene en su interior un apartado en el que examinan los fundamentos y las modalidades de la ley jurídica. Con un sentido diferente, a partir del Renacimiento, el examen de la ley jurídica tiende a tornarse específico, amplio y preponderante; hasta que, en el siglo XVIII, por obra de Christian Thomasius ( cf.. Thomasius, 1979) y sus continuadores, se opera una radical ruptura entre moral y derecho, que da lugar a un desarrollo desglosado, donde termina por imponerse una distinción formal entre ambas materias (cf.: Meabe, 1999c). En nuevo paradigma, que en otros trabajos ( Meabe, 1999b y 1999c) hemos denominado el Paradigma de Thomasius, combina dos tesis unidireccionales que, alternativamente, sostienen que (a) hay vinculación, bajo diversas modalidades de conexión, o que (b) hay una separación, marcada por diferencias en sus respectivas materias, objetos o finalidades (Meabe, 1999c). En ambos casos hay acuerdo en considerar distinta la materia, más allá de que se admita o no la conexión o subordinación posible de una a la otra. Este es por así decirlo el estado de la cuestión que se reproduce en los textos más recientes (cf. Vázquez, 1998). Pero lo que, en modo alguno queda claro, es la diferencia de paradigmas, que no permite la comparación de autores antiguos y modernos, cuando se omite la referencia a sus matrices teóricas básicas. Acerca de todo esto hemos anotado en otro trabajo que , en general en este terreno la ausencia de una adecuada distinción en esa matrices disciplinarias es susceptible de dos objeciones: en primer lugar la uniformidad de perspectiva, que incluye en un mismo plano a la tradición antigua, medieval y renacentista junto a la que se expresa en el pensamiento de los siglos XVIII a XX en Occidente, omite las ruptura histórica y el reemplazo del paradigma clásico por el moderno en el siglo XVIII (Meabe, 1999a y 1999b); y en segundo lugar, simplifica e ignora una compleja trama sociológica y filosófica que han puesto de manifiesto estudiosos como Piaget (Piaget, 1944) y Fuller (Fuller, 1964) que reformularon la cuestión introduciendo esas dos perspectivas complementarias para destrabar un debate que se caracteriza por el énfasis en los aspectos externos y el exceso de verbalizaciones (Meabe, 1999c). En el paradigma clásico el patrón de enjuiciamiento de la ley viene dada por la noción de justicia que a su vez se formula y desarrolla en el seno de una concepción ética más amplia que parte de principios o presupuestos filosóficos o teológicos que la subsumen. La ley es buena o mala conforme a la adecuación que resulta de respetar ese orden de secuencia en la elaboración del respectivo juicio racional. No hace al caso lo condicionado o incondicionado de los eventuales programas éticos, porque no tienen existencia independiente de los presupuestos filosóficos o teológicos que lo sustentan. Y de allí se sigue la necesidad constante de enjuiciar la ley positiva y de relacionar sus ejecuciones con los desempeños del buen o mal gobernante. Por cierto, en semejante perspectiva no hace falta distinguir entre justificación y legitimidad o entre justicia y legitimidad porque lo que corresponde a los presupuestos filosóficos o teológicos justifica la ley y define su bondad o maldad que es siempre correlativa a la bondad o maldad del gobernante. Así no puede simplemente concebirse un mal gobernante que se considere al mismo tiempo un gobernante legítimo o un derecho que sea al mismo tiempo reconocido e injusto, porque el derecho es siempre el resultado del juicio de justicia (cf.: Rus Rufino, 1987; Strauss, 1953; y Vinogradoff, 1922; Meabe, 1994).

De esta manera, en el paradigma clásico lo que se discute es la justicia como componente sustantivo de las relaciones sociales, de las que dependen las reglas de derecho en una relación de género a especie que depende de una especial conexión o participación metafísica ( Cf. Strauss, 1953; y Méndez, 1990). Por eso dice San Agustín que un reino sin justica es el máximo despojo o latrocinio. Resulta, en consecuencia, poco menos que inútil enfrentar a Platón, Aristóteles, San Agustín y Santo Tomás de Aquino con Hobbes, Locke o Kant (cf.: Meabe, 1999c). Ahora bien, desde el siglo XVIII en adelante este paradigma clásico se abandona y directamente se lo reemplaza conforme al modelo de Kuhn de revolución científica (cf. Kuhn, 1980) por otro que lo denominamos, en honor a su primer gran representante, el paradigma de Thomasius ( cf.. Meabe,1999c), que inaugura una nueva agenda, donde el derecho es el punto de referencia matriz para tratar las relaciones de los individuos con las reglas que rigen la conducta humana. En esta nueva perspectiva se torna ineludible la discusión de las relaciones entre moral y derecho y, asimismo, se impone un desglose entre justificación, legitimidad y justicia, porque cada una de estas cuestiones se analizan y fundamenta de modo separado; y solo la final decepción respecto de su propia matriz disciplinar descubrirá que aquella esforzada oposición se consume a si misma, dejándonos hoy frente a un debate que parece agotado o superado (cf. Carcova, 1995) y que gira en esa especie de círculo vicioso descripto más arriba (cf.: Meabe, 1999a).

La legitimidad interesará entonces al conocimiento del orden político, que ya no se tratará de manera normativa – como lo hacen los filósofos clásicos (cf.: del Vecchio, 1930; y Meabe,1994) – sino en forma descriptiva, dejando de ser un asunto de la filosofía política para desarrollarse como una disciplina empírica y específica que se denominará ciencia política.

El derecho por su parte se explicará de manera autónoma (cf.: Kelsen, 1911 y 1960; Hart, 1961) y la ética quedará como un remanente que se deja en manos de los filósofos por la dificultad intrínseca del estudio empírico (cf.: Hare, 1952) del tema del bien y del mal (cf. Meabe, 1999a y 1999c). En la frontera entre derecho y ciencia política el estudio empírico de los desempeños humanos obligará a considerar las eventuales justificaciones como aspectos que a su vez se desagregan en estudios de actitudes (psicología social), de adscripciones e ideologías (sociología) y de variedad de grupos humanos (antropologías y etnologia). En ese horizonte el derecho se considerará heterónomo, bilateral e intersubjetivo (cf. : Kelsen, 1911, del Vecchio, 1930; y Hart, 1961) y la moral se considerará autónoma, unilateral y subjetiva ( cf. Kant, 1990 y Vázquez, 1998). Desde ya esto dice menos de lo que describe, pero, sin embargo, resulta suficiente a la hora de formular el juicio de pertinencia acerca de la regla de derecho o de la regla moral, que de ese modo queda desvinculada de cualquier consideración respecto de las relaciones con el buen o mal gobierno, de la buena o mala ley o del buen o mal desempeño en sus ejecuciones materiales. En todo caso la sociología, la ciencia política empírica o, incluso, la psicología social, serán las que diriman el punto o, también, las que lo remitan a la antropología o a la etnología cuando lo que interesa es el estudio de los desempeños humanos en las sociedades no occidentales (cf. Meabe, 1999a). Piaget por su parte ha demostrado (Piaget, 1944) que la idea de una identidad o una oposición radical entre moral y derecho, en el mundo occidental moderno, no es más que una ilusión de los teóricos que no se han detenido a examinar la formación socio genética del juicio moral en los seres humanos y la peculiar transitividad que se descubre en sus mecanismos comunes; pero, lamentablemente, su magnífica contribución no ha tenido hasta ahora ningún eco entre los estudiosos del derecho que no terminan de entender el estado de la cuestión.

CONCLUSIONES: LÍMITES Y ALTERNATIVAS DE INVESTIGACIÓN

Queda así delimitado un escenario que solo las futuras investigaciones habrán de completar. Incluso este mismo punto de partida deberá ser analizado en detalle y para ello hace falta un estudio ampliado de ambos paradigmas que aquí solo se insinúa y que, entre otras cosas, forma parte de un proyecto específico que comprende el estudio del derecho y la justicia del más fuerte y de las ideologías jurídicas (Meabe,1994 y 1999a) que se encuentra en curso de ejecución en varias de las tesis que están preparando los miembros de nuestro Instituto (Esquivel, 1999; Machuca 1999). En esa dirección la base metodológica fundamental está dada por la obra de Thomas S. Kuhn (Kuhn,1980) y las investigaciones complementarias de Jean Piaget.  (Piaget, 1944) y Gaston Bachelard (Bachelard,1939) a las que se agregan nuestras propias investigaciones en torno al problema del derecho y la justicia del más fuerte, el conocimiento jurídico, su práctica y sus modalidades ideológicas expresadas a través del sistema del professorencht (Meabe, 1994 y 1999a).

BIBLIOGRAFÍA

Bachelard, G. 1938: La formatión de l´esprit scientifique.

 París, 1938 ( trad. cast.: Buenos Aires, 1948¹, 1979: 8ªed.).

Cárcova, C. M. 1995: Jusnaturalismo vs. Positivismo jurídico: Un debate superado.

 Oñaki, 1995

Esquivel, D. A. 1999: El Positivismo como ideología jurídica.

Corrientes, Programa de Tesis del Doctorado Especial de la UNNE, 1999.

Fuller, L. L. 1964: The morality of Law. New Haven ( Conn.), 1964

Hare, R. H. 1952: The Languaje of Morals. Oxford, 1952.

Hart H. A. L. 1961: The concept of Law. Oxford, 1961.

Kant, I 1990: Die Metaphysik der Sitten Stuttgart, 1990 (1797¹), Kelsen, H. 1911: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre von Rechtsatz, Tubinga, 1911 (t.c. México, 1987).

1960: Reine Rechtslehre, Viena, 1960 (1934¹, 1960²; t.c. México, 1979).

Kuhn, Th. S. 1980: La estructura de las revoluciones científicas.

México, 1980 (t.c. Edición original inglesa: Chicago, 1962¹)

Machuca, R.A. 1999: El historicismo como ideología jurídica.

Corrientes, Programa de Tesis del Doctorado Especial de la UNNE, 1999.

Meabe, J. E. 1994: El derecho y la justicia del más fuerte. Corrientes, 1994.

 1999a: La norma y la práctica. Una introducción crítica al conocimiento jurídico.

 Asunción, 1999.

 1999b: Marco contextual y análisis teórico de La moral interna del derecho de Fuller.

 Corrientes, 1999.

 1999c: Análisis crítico del paradigma de Thomasius. Corrientes, Comunicación inédita-UNNE, 1999.

 1999d: Análisis critico del paradigma clásico. Corrientes, Comunicación inédita-UNNE, 1999.

Méndez, Julio R. 1990 El amor como fundamento de la participación metafísica.

 Hermeneútica de la ¨Suma Contra Gentiles¨. Buenos Aires, 1990.

Piaget, J. 1944: Relations entre la moral et le droit.

Ginebra. 1944. (Incluido a su vez en Études sociologíques, Ginebra, 1965).

Rus Rufino, S. 1987: El problema de los fundamentos del derecho. Valladolid, 1987.

Strauss, Leo 1953: Natural Right and History. Chicago, 1953.

Thomasius, Chr. 1979: Fundamenta Iuris Naturae et Gentium

 Aalen,1979 (1705, t.c.de S. Rus Rufino y MªA. Sanchez Manzano, Madrid,1994).

Vázquez, R. (Comp.) 1998: Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo. Barcelona, 1998.

Vecchio, G. del 1905: I presupposti filosofici della nozione del diritto. Bolonia, 1905

 1930: Lezione di Filosofia del Diritto. Cittá di Castello, 1930

Vinogradoff, Paul 1922: Outlines of Historical Jurisprudence.

 Volume two: The jurisprudence of the Greek City. Londres, 1922.

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